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“L’affidamento condiviso: una migliore tutela per il minore?”

 

AUTORE: Prof. Tiziano Soliani

 

            Lo scopo della mia relazione è l’illustrazione del contenuto e della L. 8/2/06 n. 54, il cui ambito di applicazione riguarda la separazione, il divorzio, l’annullamento del matrimonio, relativamente ai rapporti fra genitori e figli e, novità assoluta, le stesse problematiche nelle famiglie di fatto, in relazione ai figli riconosciuti. Essendo una legge recente non si è ancora formata su di essa una giurisprudenza costante e le interpretazioni delle norme in essa contenute variano da tribunale a tribunale. Pertanto è difficile dare soluzioni certe ai casi da essa contemplati.

 

            La novità fondamentale di questa legge è il diverso rapporto genitori-figli (“affido condiviso”), rapporto che, nei limiti del possibile, non dovrebbe risentire o risentire poco della rottura del legame matrimoniale dei genitori (purtroppo la crisi del matrimonio è in costante crescita).

E’ una legge approvata sotto la pressione delle associazioni dei padri (che si consideravano discriminati nell’applicazione della precedente normativa), con criterio “bipartisan” dal Parlamento, ma non è una novità assoluta in Europa (es.: Inghilterra, Germania, Francia, ecc.) e neppure in Italia in quanto sia nella separazione che nel divorzio (affido congiunto/alternato), erano previste forme simili di affido, ma raramente applicate. Ci sono inoltre convenzioni internazionali che hanno spinto in tal senso (ad es. la Convenzione di Strasburgo del 1996).

            Prima dell’emanazione della presente legge l’affido era, in quasi tutti i casi, esclusivo, perché si riteneva che la madre fosse più idonea, per sua natura, a soddisfare i bisogni dei figli e perché in genere non lavorava (d’altronde anche nelle separazioni consensuali veniva preferita la madre al padre, che di fatto si limitava a pagare l’assegno, trattenere il figlio presso di sé nei giorni stabiliti, provvedere alle spese straordinarie, mentre la gestione ordinaria era attribuita alla madre). Ora non è più così, perchè la moglie spesso lavora e perché il marito anche culturalmente (o per necessità) ha imparato a provvedere ai figli, almeno per gran parte delle loro necessità.

L’applicazione della nuova legge è indubbiamente meno problematica nella separazione consensuale, considerati i rapporti meno conflittuali fra i genitori, che non in quella giudiziale, dove le controversie fra i genitori sono in genere molto accese: in questo caso è determinante la decisione del giudice che diventa, di fatto, come è stato affermato, “l’arbitro della vita dei figli”, assumendosi così una grande responsabilità.

.           Analizziamo ora i  principali aspetti della L. 54/06:

1)      Si afferma il diritto del figlio minore di mantenere un rapporto “equilibrato” (in quanto entrambi i genitori devono essere disponibili in ugual misura alle sue esigenze) e “non occasionale”(entrambi i genitori, anche se il figlio fosse affidato ad uno solo di essi, devono partecipare in modo continuativo e senza “deleghe” all’altro/a, alla gestione delle sue necessità, in particolare l’istruzione, l’educazione, la salute). Inoltre è diritto del figlio mantenere i rapporti coi parenti di ciascun coniuge (diritto questo finora non riconosciuto e spesso fonte di litigi fra i separati). La potestà è quindi esercitata da entrambi i genitori che devono rispettare le inclinazioni e le aspirazioni dei figli (non i capricci, però…) e non imporre quelli  che sono i loro desideri (ad es. nella scelta della scuola). E’ ovvio che l’ordinaria amministrazione è decisa separatamente . Deve inoltre essere sentito dal giudice il figlio che abbia compiuto i 12 anni e anche di età inferiore se è considerato capace di dare risposte attendibili.

2)      Per quel che riguarda i rapporti economici è prevista la corresponsione di un assegno proporzionale al patrimonio dei singoli genitori, che tenga conto del tenore di vita che veniva condotto, dei periodi di permanenza presso i singoli genitori (in questo caso potrà essere ridotto l’assegno), della valutazione economica (non facile per la verità) delle prestazioni che ogni genitore effettuerà nei confronti del figlio (per esempio, preparare il cibo, lavare, stirare i suoi indumenti, ecc.). L’assegno è indicizzato (secondo la volontà delle parti, o del giudice, o degli indici  ISTAT ).

Nel caso di contestazione del reddito del singolo coniuge, il giudice potrà decidere di far effettuare dalla polizia tributaria accertamenti fiscali su beni, anche se intestati a soggetti diversi (in questo caso se vi siano fondati sospetti di fittizia intestazione di beni, in realtà appartenenti ad uno dei coniugi). E’ possibile sempre ottenere una revisione degli obblighi economici in caso di cambiamento della situazione reddituale di ciascuno dei coniugi.

L’assegnazione della casa deve tenere conto prioritariamente dell’interesse del figlio e avverrà a beneficio di colui o colei a cui verrà affidato.(di ciò si deve tener conto, però, nel calcolo dell’assegno, ad esempio nel caso che un coniuge abbia dovuto allontanarsi dalla casa di sua proprietà perché assegnata all’altro coniuge). Si decade dal diritto di abitazione nel caso, ad esempio, di convivenza con un altro partner, o nuovo matrimonio: ma ciò si concilia sempre con l’interesse del figlio? Il figlio maggiorenne non indipendente economicamente  può ricevere direttamente l’assegno (se il giudice lo dispone): quindi se non è in grado di mantenersi (mancanza di lavoro, per studio,ecc), non certo perché preferisce farsi mantenere a tempo indeterminato dai genitori…

3)      Solo col consenso dei coniugi, il giudice può esperire un tentativo di accordo, nell’interesse dei figli, avvalendosi di esperti (per esempio, mediatori familiari, professione che comunque non è ancora regolamentata dalla legge, o consultori familiari), certamente non per giungere ad una conciliazione fra i separandi (è troppo tardi…) quanto per un accordo relativo ai figli (e ciò allevierebbe notevolmente il lavoro del giudice). Ma nel frattempo cosa accadrà al figlio?

4)      Se il giudice ritiene che l’affido condiviso sia dannoso per il figlio, può disporre l’affido esclusivo ad uno solo dei genitori e ciò avverrà più frequentemente su richiesta di uno dei separati. Attenzione però! Se la richiesta appare “manifestamente infondata” il giudice può stabilire nuove regole più “punitive”, considerando negativamente il comportamento del genitore istante.

 

In conclusione: gli accordi o le regole fissate dal giudice dovranno essere più analitici rispetto al passato per poter realizzare adeguatamente l’equilibrio e la continuità che la legge prevede e pertanto sarà sempre più importante l’apporto di persone specializzate o degli avvocati, nonché una particolare specializzazione dei giudici, per evitare, di fatto, che tutto continui come prima… Infine si deve ricordare che la legge prevede una serie di sanzioni per chi violerà le regole e commetterà “gravi inadempienze”: ammonizione, risarcimento dei danni, sanzione amministrativa fino ad un massimo di  € 5.000. La legge assicura una maggiore tutela del minore (fa nascere veri e propri diritti in lui) ma tutto dipenderà da come troverà applicazione.

 

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